SYARAT MENAMBAH SYARAT

Tanggal 24 Juni 2022 saya menulis di blog ini dengan judul JUSTIFIKASI: Sebuah Pembenaran Menambah Syarat. Tulisan tersebut merupakan serpihan pikiran pribadi dalam menyikapi kecenderungan penambahan persyaratan dalam proses pemilihan penyedia barang/jasa pemerintah. Serpihan pikiran yang masih berserakan tersebut kiranya perlu ditata ulang agar alurnya lebih sistematis sehingga dapat mewakili gagasan penulis dengan meminimalkan distorsi dari peraturan dan pedoman yang ada. Tulisan ini dihadirkan untuk memenuhi maksud tersebut.

Sebenarnya silang pendapat pada penambahan syarat pada proses pemilihan penyedia barang/jasa pemerintah tidak terletak pada perbedaan pemahaman boleh atau tidaknya menambah syarat. Setelah membaca ketentuan terkait penambahan syarat dalam Peraturan Presiden maupun Peraturan LKPP, semua akan sepakat bahwa terdapat ketentuan yang melarang penambahan syarat. Misalnya dalam Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 pada pasal 44 ayat (9) dinyatakan:

“Pokja Pemilihan dilarang menambah persyaratan kualifikasi yang diskriminatif dan tidak objektif.”

Ketentuan tersebut sangat tegas dan gamblang menyatakan larangan penambahan persyaratan kualifikasi. Namun pula secara implisit penegasan larangan tersebut tidak mutlak karena pada bagian berikutnya disebutkan hal larangan yang dimaksud yaitu persyaratan yang diskriminatif dan tidak objektif. Dengan demikian dapat dipahami bahwa masih ada peluang menambah persyaratan jika sifatnya tidak diskriminatif dan objektif. Masalah kemudian muncul dan berpotensi terjadi silang pendapat ketika akan menentukan perlu atau tidak menambah syarat beserta alasan rasional untuk menambah persyaratan yang tidak diskriminatif dan objektif.  Dengan demikian, untuk menambah persyaratan dalam proses pemilihan penyedia barang/jasa, maka ada syarat yang harus dipenuhi yang dalam tulisan ini dijadikan judul yaitu Syarat Menambah Syarat.

Larangan bagi Pokja Pemilihan

Pada pasal 44 ayat (9) Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 di atas disebutkan bahwa larangan itu ditujukan kepada Pokja Pemilihan. Bagi Pelaku Pengadaan seharusnya sudah cukup memahami mengapa larangan itu ditujukan kepada Pokja Pemilihan. Karena mungkin ada yang kemudian secara ‘liar’ berpendapat bahwa jika larangan itu berlaku bagi Pokja Pemilihan, maka PPK, PA atau KPA boleh saja menambah persyaratan penyedia. Sepintas terlihat logis, tapi pendapat seperti ini sangat menyesatkan. Pokja Pemilihan, PPK, PA atau KPA memiliki ‘wilayah kerja’ masing-masing. Wilayah kerja Pokja Pemilihan adalah pada tahap pemilihan (persiapan dan pelaksanaan). Dalam Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 pada Pasal 13 ayat (1) disebutkan bahwa salah satu tugas Pokja Pemilihan adalah melaksanakan persiapan dan pelaksanaan pemilihan Penyedia kecuali E-purchasing dan Pengadaan Langsung. Penetapan persyaratan kualifikasi sebagaimana dimaksud pada pasal 44 ayat (9) Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 dilakukan pada persiapan pemilihan.

Uraian tugas Pokja Pemilihan dijelaskan dalam Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021. Pada Lampiran I (Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Lainnya/Jasa Konsultansi Nonkonstruksi Melalui Penyedia) disebutkan bahwa tugas Pokja Pemilihan dalam melakukan persiapan pemilihan melalui Penyedia meliputi:

a.  Reviu dokumen persiapan pengadaan;

b. Penetapan metode pemilihan Penyedia;

c.  Penetapan metode Kualifikasi;

d.  Penetapan persyaratan Penyedia;

e.  Penetapan metode evaluasi penawaran;

f.   Penetapan metode penyampaian dokumen penawaran;

g.  Penyusunan dan penetapan jadwal pemilihan; dan

h.  Penyusunan Dokumen Pemilihan.

Sedangkan pada Lampiran II (Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Jasa Konstruksi melalui Penyedia) dan Lampiran III (Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Pekerjaan Konstruksi Terintegrasi Rancang dan Bangun melalui Penyedia), selain tugas sebagaimana pada huruf a sampai h di atas, masih ada tugas berikutnya pada huruf i yaitu penetapan jaminan penawaran dan jaminan sanggah banding.

Jika ada yang berpendapat bahwa jika PPK menambahkan persyaratan pemilihan pada dokumen persiapan pengadaan, maka dianggap tidak melanggar peraturan karena tidak dilakukan oleh Pokja Pemilihan. Untuk ‘pendapat sesat’ seperti ini perlu dikembalikan ke ‘jalan yang benar’ dengan memberikan pencerahan bahwa:

1.  Dokumen persiapan pengadaan dari PPK yang diterima oleh Pokja Pemilihan wajib direviu sebelum ditetapkan menjadi persyaratan pemilihan. Jika Pokja Pemilihan menemukan hal-hal yang tidak sesuai dengan ketentuan dan peraturan yang berlaku, maka wajib disampaikan kepada PPK untuk diperbaiki. Pokja Pemilihan tidak dapat melanjutkan ke tahap pelaksanaan pemilihan sebelum diperbaiki karena salah satu penyebab tender dinyatakan gagal adalah apabila ditemukan kesalahan dalam Dokumen Pemilihan atau Dokumen Pemilihan tidak sesuai dengan ketentuan dalam Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah beserta perubahannya dan aturan turunannya. Artinya bahwa jika kesalahan tersebut sudah ditemukan pada saat reviu dokumen persiapan pengadaan, maka tidak selayaknya dilanjutkan ke pelaksanaan pemilihan sebelum diperbaiki.

2.   Syarat penyedia barang/jasa secara umum dapat dikelompokkan menjadi 2 (dua) yaitu syarat yang harus dipenuhi pada tahap (1) pemilihan dan (2) pelaksanaan pekerjaan setelah berkontrak. Syarat pemilihan ditetapkan oleh Pokja Pemilihan dalam Dokumen Pemilihan yang terdiri dari syarat kualifikasi dan syarat teknis. Jika ada syarat dalam dokumen persiapan pengadaan namun tidak dicantumkan dalam Dokumen Pemilihan, maka tidak termasuk syarat pemilihan sehingga peserta pemilihan tidak perlu memenuhinya pada tahap pemilihan.

Dengan demikian menjadi jelas bahwa penetapan syarat pemilihan adalah tugas Pokja Pemilihan. PPK hanya sebatas mengusulkan dengan berpedoman pada ketentuan dan peraturan yang berlaku. Jika pada saat reviu ditemukan usulan syarat yang tidak sesuai ketentuan, maka Pokja Pemilihan mengusulkan perbaikan.

Larangan Menambah Persyaratan Pemilihan Penyedia dalam Peraturan LKPP

Sebelum lebih lanjut membahas tentang syarat menambah syarat, perlu diperhatikan kembali Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 pada pasal 44 ayat (9). Mengapa dalam ketentuan tersebut hanya disebutkan larangan penambahan persyaratan kualifikasi? Sedangkan syarat pemilihan terdiri dari syarat kualifikasi dan syarat teknis. Ternyata jika kita mencermati Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 sebagaimana telah diubah dengan Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 tidak ditemukan pasal mengenai persyaratan penyedia. Larangan menambah persyaratan muncul pada Pasal 44 yang mengatur tentang metode kualifikasi pada pelaksanaan pemilihan. Persyaratan kualifikasi dan teknis secara lengkap diuraikan dalam Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021.

Terkait larangan penambahan persyaratan kualifikasi, pada lampiran I, II dan III Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021 dinyatakan sebagai berikut:

“Pokja Pemilihan dilarang menambah persyaratan kualifikasi yang diskriminatif dan tidak objektif yang dapat menghambat dan membatasi keikutsertaan Pelaku Usaha dalam proses pemilihan.”

Di sini ada tambahan penjelasan bahwa yang dimaksud persyaratan kualifikasi yang diskriminatif dan tidak objektif yaitu yang dapat menghambat dan membatasi keikutsertaan Pelaku Usaha dalam proses pemilihan.

Dalam beberapa kesempatan Dr. H. Fahrurrazi, M.Si. pernah mengatakan bahwa pada prinsipnya persyaratan penyedia itu bersifat diskriminatif. Agar sifat diskriminatif tersebut menjadi ‘halal’  maka persyaratan penyedia harus ada dasar aturannya. Pernyataan Fahrurrazi ini dapat dipahami dengan argumentasi bahwa proses pemilihan merupakan aktivitas memilih yang konsekuensinya adalah ada yang tidak terpilih. Jika diskriminatif diartikan sebagai sifat membeda-bedakan, maka aktivitas memilih adalah membedakan yang mana akan dipilih dan yang mana tidak. Namun istilah diskriminatif yang dimaksudkan dalam larangan penambahan persyaratan lebih dipersempit sebagai persyaratan yang secara substansial tidak menunjukkan kemampuan kualifikasi dan teknis penyedia dalam melaksanakan pekerjaan. Persyaratan yang diskriminatif dalam pengertian ini dapat menyebabkan ada penyedia yang secara kualifikasi dan teknis mampu melaksanakan pekerjaan namun tidak lulus evaluasi karena ‘terganjal’ dengan syarat yang diskriminatif tadi. Inilah yang dimaksud menghambat dan membatasi keikutsertaan Pelaku Usaha dalam proses pemilihan sebagaimana dalam Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021.

Di atas telah dijelaskan bahwa penambahan persyaratan masih dimungkinkan jika sifatnya tidak diskriminatif dan objektif. Ketentuan penambahan persyaratan kualifikasi dan persyaratan teknis disebutkan beberapa kali dalam Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021 sebagai berikut:

1.       Lampiran II sub judul 3.5.5 Penambahan Persyaratan Kualifikasi dan Persyaratan Teknis:

Dalam hal diperlukan, terhadap persyaratan kualifikasi Penyedia dan persyaratan teknis dapat dilakukan penambahan persyaratan. Penambahan persyaratan dilakukan pada setiap paket pekerjaan. Penambahan persyaratan kualifikasi Penyedia dan persyaratan teknis tidak bertentangan dengan prinsip pengadaan, etika pengadaan dan ketentuan peraturan perundang-undangan.

2.     Lampiran III sub judul 3.4.3 Penambahan Persyaratan Kualifikasi:

Dalam hal diperlukan, terhadap persyaratan kualifikasi Penyedia dapat dilakukan penambahan persyaratan. Penambahan persyaratan dilakukan pada setiap paket pekerjaan. Penambahan persyaratan kualifikasi Penyedia tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.

3.     Lampiran III sub judul 3.5.3 Penambahan Persyaratan Teknis:

Dalam hal diperlukan, terhadap persyaratan teknis Penyedia dapat dilakukan penambahan persyaratan. Penambahan persyaratan dilakukan pada setiap paket pekerjaan. Penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan persyaratan teknis tidak bertentangan dengan prinsip pengadaan, etika pengadaan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan.

Dari tiga kutipan terkait penambahan persyaratan kualifikasi maupun teknis di atas, ada tiga bagian penting yang perlu diperhatikan untuk menambah persyaratan yaitu:

a.     Dalam hal diperlukan

b.     Dilakukan pada setiap paket pekerjaan

c.     Tidak bertentangan dengan prinsip pengadaan, etika pengadaan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan

Selanjutnya pada Model Dokumen Pemilihan yang merupakan lampiran Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021, ketentuan penambahan persyaratan diuraikan dalam Bab III (Instruksi Kepada Penyedia). Pada model dokumen pemilihan Pengadaan Pekerjaan Konstruksi (Lampiran V) disebutkan bahwa dokumen lain yang disyaratkan (harus dengan persetujuan pejabat pimpinan tinggi madya untuk K/L atau pejabat pimpinan tinggi pratama untuk PD) sebagaimana tercantum dalam LDP, dengan ketentuan:

(1)    Kriteria evaluasi diuraikan secara rinci dan terukur;

(2)    Persyaratan harus mempertimbangkan persaingan usaha yang sehat dan jangka waktu pemenuhan persyaratan.

Sedangkan pada model dokumen pemilihan Pengadaan Pekerjaan Konstruksi Terintegrasi Rancang dan Bangun (Lampiran VI), ditambahkan penegasan sebagaimana telah disebutkan dalam Lampiran II dan III sehingga diuraikan menjadi tiga ketentuan sebagai berikut:

(1)    Kriteria evaluasi diuraikan secara rinci dan terukur;

(2)    Persyaratan harus mempertimbangkan persaingan usaha yang sehat dan jangka waktu pemenuhan persyaratan; dan

(3)    Tidak bertentangan dengan prinsip pengadaan, etika pengadaan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan.

Penegasan Larangan Penambahan Syarat

Pada tanggal 1 Maret 2022, Kepala LKPP mengeluarkan surat edaran nomor 5 Tahun 2022 tentang Penegasan Larangan Penambahan Syarat Kualifikasi Penyedia dan Syarat Teknis dalam Proses Pemilihan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Disebutkan bahwa maksud surat edaran tersebut adalah untuk memberi penegasan terkait larangan penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan persyaratan teknis yang diskriminatif dan tidak obyektif dalam proses pemilihan guna mewujudkan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang lebih transparan, terbuka dan kompetitif.

Dalam surat edaran tersebut diingatkan bahwa Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021 mengatur Persyaratan Kualifikasi Penyedia meliputi persyaratan Kualifikasi Administrasi/Legalitas dan Kualifikasi Teknis, sehingga persyaratan kualifikasi penyedia terkait keuangan tidak diperkenankan untuk ditambahkan. Larangan ini bersifat mutlak sehingga tidak ada pengecualian ataupun keadaan khusus yang membolehkannya.

Sebagaimana telah dipahami sebelumnya bahwa meskipun ada pernyataan larangan penambahan syarat kualifikasi maupun teknis, namun masih diberi peluang menambah syarat dengan syarat tertentu pula. Tentunya peluang ini tidak berlaku untuk syarat keuangan seperti ditegaskan di atas. Dalam surat edaran Kepala LKPP nomor 5 Tahun 2022 dijelaskan bahwa:

1.   Penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan/atau persyaratan teknis dapat dilakukan apabila hal tersebut diatur dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden.

2.     Dalam hal tidak diatur dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden, maka penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan/atau persyaratan teknis dapat dilakukan untuk mencapai teknis output pekerjaan berdasarkan kajian atau justifikasi pihak yang berkompeten di bidangnya.

3.    Penambahan persyaratan dilakukan dengan tetap berpedoman pada prinsip dan etika pengadaan.

Syarat Menambah Syarat

Setelah membaca ketentuan larangan penambahan syarat kualifikasi maupun teknis dalam proses pemilihan penyedia barang/jasa beserta syarat tertentu yang harus dipenuhi agar dapat menambahkan persyaratan, maka dasar untuk menambah syarat dikelompokkan menjadi dua, yaitu:

1. Dapat dilakukan apabila diatur dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden,
2. Dalam hal tidak diatur dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden, maka penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan/atau persyaratan teknis dapat dilakukan untuk mencapai teknis output pekerjaan berdasarkan kajian atau justifikasi pihak yang berkompeten di bidangnya.

Penting menjadi perhatian bahwa dalam surat edaran Kepala LKPP nomor 5 Tahun 2022 menekankan dasar penambahan syarat adalah Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden. Tidak dengan peraturan lainnya. Namun kemudian ditambahkan bahwa dalam hal tidak diatur dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden, maka penambahan persyaratan kualifikasi penyedia dan/atau persyaratan teknis dapat dilakukan berdasarkan kajian atau justifikasi.

Penjelasan dalam surat edaran tersebut memberi posisi istimewa untuk Kajian/Justifikasi karena disandingkan dengan Undang-Undang, Peraturan Pemerintah dan Peraturan Presiden. Bahkan peraturan menteri atau lembaga pun tidak dapat menjadi dasar penambahan syarat. Karena posisi istimewa tersebut, maka Kajian/Justifikasi harus dibuat oleh pihak yang berkompeten di bidangnya. Dan diingatkan bahwa dalam hal masih terdapat Peraturan Daerah, Peraturan Kepala Daerah dan/atau pengaturan lainnya yang mengatur Penambahan Persyaratan Penyedia yang diskriminatif dan tidak obyektif dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, agar dilakukan perubahan terhadap Peraturan dimaksud.

Dengan berpedoman pada Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 sebagaimana telah diubah dengan Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 dan Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021 serta memerhatikan Surat Edaran Kepala LKPP nomor 5 Tahun 2022, maka dapat diuraikan ketentuan penambahan syarat pemilihan penyedia barang/jasa sebagai berikut:

1. Syarat dapat ditambahkan apabila diperlukan. Penambahan syarat harus objektif untuk kebutuhan pelaksanaan pekerjaan. Harus dipastikan bahwa syarat yang sudah ada sebagaimana dalam Peraturan LKPP Nomor 12 Tahun 2021 belum cukup dan pekerjaan hanya bisa berhasil jika ditambahkan syarat pemilihan.
2. Syarat dapat ditambahkan apabila ada dasarnya dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden;
3. Apabila tidak ada dalam Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, atau Peraturan Presiden, maka dibuat berdasarkan kajian atau justifikasi pihak yang berkompeten di bidangnya;
4. Dilakukan pada setiap paket pekerjaan. Pemenuhan syarat menambah syarat harus dilakukan pada setiap paket pekerjaan yang memerlukan penambahan syarat.

Kajian atau justifikasi sebagaimana pada angka 3 di atas harus dibuat oleh pihak yang berkompeten di bidangnya yaitu orang yang memiliki otoritas dan basis keilmuan sesuai bidang pekerjaan agar dapat menguraikan secara ilmiah alasan penambahan syarat yang meyakinkan bahwa:

1.    Ada teknis output pekerjaan yang hanya dapat dicapai dengan menambahkan syarat. Teknis output yang akan dicapai harus diidentifikasi secara utuh dengan menguraikan alasan mengapa output tersebut diperlukan, analisis dan metode perhitungan teknis yang digunakan dan apa dampak teknisnya jika penyedia tidak memenuhi syarat tersebut pada saat pemilihan. Apabila teknis output pekerjaan ternyata dapat dicapai dengan syarat yang sudah ada, baik syarat pemilihan maupun syarat pelaksanaan, maka tidak diperlukan penambahan syarat;

2.    Syarat yang ditambahkan tidak diskriminatif dan objektif. Kajian atau justifikasi harus dapat membuktikan bahwa syarat yang ditambahkan tidak menghambat dan membatasi keikutsertaan pelaku usaha dalam proses pemilihan, dibuat semata-mata untuk tujuan keberhasilan pekerjaan, bukan untuk mengatur agar pelaku usaha tertentu menjadi pemenang tender;

3.   Syarat yang ditambahkan tidak bertentangan dengan prinsip pengadaan, etika pengadaan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan. Kajian atau justifikasi harus dapat menunjukkan bahwa syarat yang ditambahkan sudah memenuhi Prinsip Pengadaan dalam Pasal 6 dan Etika Pengadaan dalam Pasal 7 Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018. Juga harus membuktikan bahwa tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan.

        Sangat disayangkan bahwa ada kecenderungan menambah syarat pemilihan penyedia barang/jasa dengan tujuan yang tidak sepatutnya. Bukan karena dibutuhkan dalam pekerjaan. Kecenderungan untuk membatasi peserta yang dapat berpartisipasi agar yang menjadi pemenang sesuai “yang diinginkan”: orang dekat, kolega atau pihak yang dianggap menguntungkan diri sendiri, orang dan/atau kelompok teretentu. Trik tercela dan memalukan seperti ini sebenarnya sudah sangat kolot, terbelakang secara moral dan sudah sepantasnya ditumpas layaknya teroris yang meneror para pelaku pengadaan